“62岁男子在北京打零工却被拖欠工资”登上热搜！退休后继续工作有保障吗？

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法律热线

——第119期——

超过法定退休年龄的劳动者，

他们的用工关系怎样认定？

为了解答职工关心的热点、难点问题，提高职工对劳动法规与政策的认识，增强职工维护自身合法权益的意识，引导职工理性维权，宝安区总工会特推出“法律热线”专栏。如要咨询相关问题，请拨打29912351职工维权热线。

今天就让工会君来带大家讨论讨论超龄劳动者们的用工关系，从而更好地维护他们的合法权益吧！

○定义○

“超龄”劳动者的定义

根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》和《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》的相关规定，正常情况下的退休年龄为男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。而“超龄”劳动者是指已超过法定退休年龄而仍在进行劳动活动的人，既包括已经开始享受基本养老保险待遇的人员，也包括未享受基本养老保险待遇的人员。

“超龄”劳动者的

用工关系认定

我国法律并未禁止超过法定退休年龄的劳动者从事劳动活动，但对其用工关系的认定存在区别和矛盾，一种为劳动关系，受劳动法律规范调整和保护；一种为劳务关系，受民事法律规范调整和保护。对于超过法定退休年龄且已经开始享受基本养老保险待遇的劳动者用工关系，法律和实践不存在争议，应当认定为劳务关系；而对于超过法定退休年龄未享受基本养老保险待遇的劳动者用工关系在法律上存在矛盾和空白，在实践中各地区更是裁判不一。下面我们通过相关案例来了解广东省的裁判倾向和说理态度。

○案例○

陈某，女，1965年10月17日出生。2012年1月3日某清洁公司成立后，一直在该公司工作。2015年10月17日，陈某达到50周岁，但未办理退休手续，仍在公司从事清洁工作，2016年7月31日公司口头通知陈某离职。2016年8月8日，陈某向仲裁委申请，要求确认2016年7月31日前和公司均存在劳动关系。该委于2016年8月12日以申请人达法定退休年龄为由决定不予受理，陈某不服，遂上诉至一审法院，该案经一审、二审、再审后获终审判决。

法院

达到退休年龄，劳动关系终止。故自2012年1月3日至2015年10月16日期间存在事实劳动关系。

某市中院

是否享受基本养老保险待遇系划分劳动关系和劳务关系的依据，陈某达到50岁后未享受养老保险待遇，故仍属劳动关系。

其理由如下：

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①《劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项规定和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定可以印证，劳动者是否开始依法享受基本养老保险待遇系划分劳动关系和劳务关系的依据；

②《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定是对《劳动合同法》第四十四条规定的补充，强调了“达到法定退休年龄”是劳动者“依法享受基本养老保险待遇”的必备前提，即劳动者达到法定退休年龄后依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；

③本案中，陈某于2015年10月17日达到50岁，没有依法享受养老保险待遇，且在2015年10月17日至2016年7月31日期间继续向公司提供劳动，公司也没有提出解除劳动合同，仍继续向陈某支付劳动报酬。由于法律并没有把“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”单独规定为自然终止劳动合同的法定情形，故劳动者在未依法享受基本养老保险待遇的情况下，劳动合同双方同意劳动者继续在用人单位工作的，并不违反劳动关系成立要件的要求，从平衡保护劳资双方的合法权益出发，应视为双方继续保持劳动合同关系。

因此，二审法院认为2015年10月17日至2016年7月31日期间，公司与陈某之间的劳动合同关系仍然存续，并对一审判决予以改判。

广东高院

已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。

其理由如下：

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①劳动关系是劳动法、劳动合同法调整的法律关系领域，具有体系化、特定化的特征，但不能将各类社会用工关系全部纳入劳动法律关系保护，冲击劳动合同法的法定调整范围；

②对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，劳动法以及劳动合同法虽然均无明确规定，但与其配套的相关行政法规以及涉养老保险等规章制度，却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。如确立为劳动关系，则由于已达退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，难以实际履行来保障其权益；

③司法裁判具有被动性与自制性，在现行劳动规范未赋予已达退休年龄劳动者相应保护措施的前提下，司法直接做出劳动关系认定，不符合司法的固有职能特点；

④《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，是根据《劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权作出的，并不与其抵触，且第二十一条规定的双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止，并没有加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件；

⑤在同样性质的用工单位，从事同种性质的劳务，仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由，分别认定为劳务关系与劳动关系，不符合同类事务同等处理的法律平等原则。况且，如果作出区别对待，将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员反而更难就业，与保护其合法权益的目的适得其反；⑥对已达退休年龄后参加务工，主要通过一般民事法律进行规范和保护，在整体上有利于在保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序，有利于实现利益平衡，有助于劳动者与用工单位之间关系的协调。因此，已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。本案中一审法院判决认定双方劳动关系存续期间为2012年1月3日至2015年10月16日正确，二审判决认定陈某在达到退休年后仍然与公司存在劳动关系至2016年7月31日是不当的，本院予以纠正。

最后，广东高院判决撤销二审判决，维持一审判决。

○总结分析○

从上述案例可以得知，广东省高院对于超过法定退休年龄的劳动者用工关系不以是否享受基本养老保险待遇为区分，超过法定退休年龄倾向认定为劳务关系。

且广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》虽已被废除，但作出的“11．用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”仍具有指导和借鉴意义。

对于热搜中出现的62岁大爷北漂打零工被拖欠工资现象，因超过法定退休年龄且属于零工性质，极有可能被认定为劳务关系，只能通过民事诉讼而无法通过劳动监察、劳动仲裁等方式维权，而实践中面临如此困境的超龄劳动者们还有很多，怎样解决超龄农民工的“后顾之忧”，帮助他们实现再就业，是国家和政府需要实际解决和落实的一大重点难题。

○法律依据○

1、《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》

一、要严格执行国家关于退休年龄的规定，坚决制止违反规定提前退休的行为

国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作（以下称特殊工种）的，退休年龄为男年满55周岁、女年满45周岁；因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满50周岁、女年满45周岁。

2、《中华人民共和国劳动合同法》

第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：

(一)劳动合同期满的；

(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

(四)用人单位被依法宣告破产的；

(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

(六)法律、行政法规规定的其他情形。3、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

4、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》

第三十二条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

※本期法律观点由宝安工会法律服务律师团成员陈的茹律师撰写。